实际施工人借用资质法律后果的承担是否以发包人明知为前提？

一、问题的提出

（一）什么是“借用资质”？

我国《建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业，必须在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，为了规避该条规定、取得施工所需的各项审批手续，部分不具备相应资质的企业或人员，就通过以具有资质的企业的名义去承包工程的方式来承接工程。但实际上的施工主体仍是该不具备资质的企业或人员。具有资质的企业仅负责在签订合同、办理结算及签署施工过程性文件等过程中提供一个合法的身份。这一现象即所谓的“出借资质”，也被称为“挂靠”。在此过程中，资质出借方一般抽取一定比例的工程款作为出借资质的对价。

（二）“借用资质”的法律后果

借用资质是我国法律法规明令禁止的行为。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称：“《建工解释一》”）第一条规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工合同无效。

（三）“借用资质”法律后果的适用是否需要以“发包人明知”作为前提？

该条并未根据发包人对借用资质是否知情的情况，对合同效力进行区分。从文义上来看，如资质借用方与资质出借方构成资质借用关系，由资质出借方以自身的名义与发包人签订施工合同的，施工合同即告无效。但由于在发包人对此不知情的情况下，直接认定总承包施工合同无效对其而言也存在一定的不公正性，实际上可能让发包人为资质出借方的过错承担了部分责任。因此对司法实践中，该种情况下，合同是否必然被认定无效及的情况进行考察，有一定的实践意义。

本文即以此为立足点，在存在借用资质情况的建设工程施工合同关系中，在发包人是否明知借用资质情况的不同前提下，考察关于合同效力、工程价款请求权的司法态度问题。

二、不能证明发包人明知资质借用情况的，施工合同仍可能被认定有效。

从文义上来看，如资质借用方与资质出借方构成资质借用关系，以资质出借方的名义与发包人签订施工合同的，施工合同即告无效。但司法实践中并非总是如此认定。从最高院和部分省高院案例来看，一般情况下，认定存在借用资质情况的，如确认发包人对于资质借用情况明知的，则当然使用上述规定确认总承包施工合同和挂靠施工的合同均无效；但如法院确认发包人对于资质借用情况不知情的，为保护发包人合法权益，也存在不按照司法解释认定总承包施工合同无效的情况。

例如，在（2020）最高法民终81号案件中，最高院认为：“现有证据亦不足以证明房开公司在签订《建设工程施工合同》时，明知案涉工程将由江俊鹏实际组织施工，一审法院认定《建设工程施工合同》无效，没有法律依据，本院予以纠正。”^[1]在现有证据不能证明发包人对借用资质施工的情况明知的前提下，最高院纠正了一省法院对总承包施工合同效力的无效认定，肯定了该份合同的效力。

在（2021）豫民终716号案件中，河南高院在认定“各方提供的现有证据均不能证明弘阳公司明知龙驰公司借用江西公路工程公司资质”的情况下认为：“根据《民法总则》第一百四十三条规定，在弘阳公司善意且无过失的情况下，弘阳公司与江西公路工程公司签订的案涉《改扩建施工合同》应为有效。”^[2]

在（2021）藏民终127号案件中，西藏高院在认定“现有证据并不能证明送变电公司明知郭某与鸿源公司间存在借用资质关系”的情况下认为：“……本案现有证据亦无法证明送变电公司与郭某间形成了事实上的建设工程施工合同关系……因此，不论鸿源公司与郭某间构成借用资质关系亦或为内部承包关系，均不影响案涉两份《工程劳务分包合同》的效力……”^[3]

从上述案例可以看出，只有在发包人明知存在借用资质施工的情况下，法院才基本会严格按照司法解释认定合同无效。在不能证明发包人明知借用资质关系的情况下，则法院会对合同效力问题采取较为谨慎的态度。这说明对于《建工解释（一）》第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”这一合同无效情形，在司法实践中法院采取了一种限缩性适用的态度，即在一定程度上，只有能够认定发包人明知借用资质的情况或其存在其它过错的情况下才会依据该条确认总承包施工合同无效。

三、发包人是否明知借用资质情况对法院认定工程价款请求权的影响

发包人是否明知借用资质施工的情况，不仅在司法实践中影响到合同效力的认定，还对资质借用方及资质出借方的工程价款请求权的认定造成了影响。

如发包人明知借用资质施工情况的，则法院按照司法解释认定总承包施工合同及借用资质施工合同均无效应无疑义。按《民法典》第157条、793条规定及《建工解释（一）》第24条规定，承包人仍有权要求发包人参照实际履行的施工合同关于工程价款的约定折价补偿。

但问题在于，在挂靠情形中，哪一方有权请求支付工程价款或对工程价款进行折价补偿？是资质出借方、资质借用方还是双方均可？

（一）以发包人是否善意作为确认工程价款请求权的依据

一般认为，在此情况下，要区分发包人是否善意来分析各方的法律关系。简而言之，如发包人在签订合同时不知道借用资质的事实，则对其而言，借用资质属于转包行为，多方适用关于转包及实际施工人的相关法律规定及司法解释进行处理即可；如发包人在签订合同时明知借用资质的情况，则资质借用方与发包人构成通谋虚伪意思表示，资质出借方与发包人并不构成建设工程施工合同关系，其无权要求支付工程价款。仅由资质借用方与发包人构成建设工程施工合同关系，有权根据上述条款要求发包人支付工程价款。^[4]

法院在司法实践中的处理方式也能体现上述观点。

（二）案例一：发包人明知资质出借情况，资质出借方主张工程价款的，不予支持

例如，在（2019）最高法民终1363号案件中，最高院虽未明示发包人是否明知资质借用关系，但根据其认定的“结合本案已查明李旭鸿与汇鑫公司交退工程保证金、李旭鸿提前进场施工的事实以及汇鑫公司认可、李旭鸿陈述，李旭鸿实际参与投标、组织施工人员、垫款实际施工等施工环节看，李旭鸿系案涉工程的实际施工人，其与发包人汇鑫公司已经形成了事实上的权利义务关系”部分内容来看，发包人应当明知实际施工主体为资质借用方。

在此基础上，本案资质出借方向法院提起诉讼要求发包人支付工程价款，最高院认为：“施工合同无效后，已经修建完成验收合格的建设工程实际上已无法返还原物，只能按照承包人实际投入的人力、物力、财力成本折价补偿。因此，此处承包人请求发包人支付工程价款，是基于合同无效后对其投入建设工程成本的返还请求权。本案中，案涉工程系李旭鸿挂靠荣佳公司承揽后，投入资金、组织人员和设备实际施工建设。荣佳公司没有证据证明其对案涉工程投入了资金或者人员、设备，从而不享有返还成本的请求权。故荣佳公司请求汇鑫公司按照案涉《建设工程施工合同》的约定支付工程款的请求不能成立。”维持了一审判决，认定发包人不负有向未承担施工义务的资质出借方支付工程款的义务。^[5]

（三）案例二：发包人明知且同意资质出借情况的，资质借用方有权直接向发包人主张工程价款。

在（2021）最高法民终985号案件中，最高院在认定借用资质关系成立后，在认定资质借用方是否有权直接向发包人主张工程价款时认为：“在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。”^[6]

（四）案例三：发包人不知道借用资质情况的，资质借用方无权直接向发包人主张工程价款。

而在（2020）最高法民终576号案件中，最高院即使认定存在资质借用关系，但由于 “没有证据证明亚星公司在签订合同时明知黄建国借用东方公司资质”，其在认定资质借用方是否有权直接向发包人主张工程价款时认为：“黄建国只是挂靠东方公司施工的挂靠人，在挂靠情形下工程价款应由承包人主张，东方公司作为承包人已与发包人亚星公司进行了结算，亚星公司已向东方公司支付了除部分质保金外的全部工程款。黄建国不是与亚星公司结算工程款的主体，也不是可以直接向亚星公司请求支付工程款的主体，其在发承包双方已对工程价款进行结算并已支付的情形下，申请对工程价款及停工窝工损失进行鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定……”认可了资质出借方与发包人结算文件对于资质借用方的效力。^[7]

（五）最高院观点：发包人知道借用资质的情况下，发包人与资质借用人之间形成事实上的施工合同关系。

上述观点在一定程度上已经得到了最高院的确认。在2022年1月7日微信公众号“最高法院民一庭”发文《最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》中，最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。^[8]在这一关系的基础上，资质借用人当然有权直接向发包人主张工程价款。

如法院认定发包人不知道借用资质的事实，或者没有证据能够确证“发包人明知”这一事实，则资质借用双方对发包人而言仅构成转包关系，借用资质的实际施工人仅可要求发包人在欠付的工程款范围内承担责任。

参考文献

[1] 最高人民法院民事判决书，（2020）最高法民终81号。

[2] 河南省高级人民法院民事判决书，（2021）豫民终716号。

[3] 西藏自治区高级人民法院民事判决书，（2021）藏民终127号。

[4] 谢勇、郭培培：论实际施工人的民法保护，《法律适用》2021年第6期76页。

[5] 最高人民法院民事判决书，（2019）最高法民终1363号。

[6] 最高人民法院民事判决书，（2021）最高法民终985号。

[7] 最高人民法院民事判决书，（2020）最高法民终576号。

[8] 最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿，微信公众号“最高人民法院民一庭”，2022年1月7日。

来源：作者：王一聪  公众号： 南湖律志