招投标合同中“黑白合同”的认定

裁判要旨：

中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。

确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。

在建设工程施工合同的履行过程中，无论该工程是否属于依法必须招标的工程，发包人与承包人可以根据客观情况的变化对工程款的数额及支付节点、停窝工损失、工期等通过补充协议的方式做出新的适当约定。

前言：

《最高人民法院关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》的实施标志着原来由延边州法院一审的建设工程案件将全部由基层法院管辖。此背景下，延边州法院作为作出建工类案件二审生效判决的法院，其判决中体现的裁判观点及意见对本地区建工类案件的借鉴意义越来越大。此外，延边朝鲜族自治州中级人民法院出台了《延边州中级人民法院关于统一类案裁判尺度的工作办法（试行）》，旨在进一步统一延边地区两级法院类案裁判尺度。本公众号致力于提炼和总结延边地区法院建工类案件裁判规则和主流意见，为延边州内建工案件裁判尺度统一助力。

案例：

诉辩意见

惠元公司申请再审称：

（一）案涉补充合同与《建设工程施工合同》系“黑白合同”。案涉工程在订约时属于必须招标的工程，补充合同与《建设工程施工合同》关于工程价款、质量等级、付款方式的约定存在明显差异，补充合同对《建设工程施工合同》的实质性内容作出变更，二者系“黑白合同”关系。二审判决认定补充合同未背离《建设工程施工合同》的实质性内容，补充合同系对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化，二者属于主从合同关系错误...

中铁集团公司、中铁建设公司提交意见称：

（一）补充合同是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体化，是《建设工程施工合同》的组成部分，不构成对后者实质性内容的违反或背离。此外，《建设工程施工合同》相关条款明确约定关于承包范围、工期、价款、违约责任等内容通过补充合同来约定...综上，请求驳回惠元公司的再审申请...

争议焦点

本案争议焦点为：补充协议、补充合同等与《建设工程施工合同》是否属于“黑白合同”？

裁判要旨

最高人民法院认为：

（一）关于案涉补充协议、补充合同等与《建设工程施工合同》是否属于“黑白合同”问题。

“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。

本案中，2010年10月25日，中铁建设公司通过招投标程序中标案涉工程，2010年11月1日至2019年3月31日，中铁建设公司与惠元公司先后签订《建设工程施工合同》《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》《补充协议书》及补充合同二至补充合同八等。2020年3月3日，中铁集团公司与惠元公司签订《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》。上述补充合同、补充协议、结算协议不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更，与《建设工程施工合同》之间不属于“黑白合同”关系，具体可从以下两个方面分析。第一，《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》系对《建设工程施工合同》的细化补充。惠元公司与中铁建设公司2010年11月1日签订的《建设工程施工合同》与2010年11月2日签订的《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》在页码上系连续编码，《建设工程施工合同》第一部分“协议书”明确约定“六、组成合同的文件……双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件为本合同的组成部分”，第三部分“专用条款”明确约定“2.合同文件及解释顺序详见《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》。合同履行中，发包人和承包人有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件以及上述内容以外的招标文件内容均视为本合同的组成部分”，《建设工程施工合同》第一部分“协议书”中的“承包范围”及第三部分“专用条款”中的“风险范围以外合同价款调整方法”“双方约定工期顺延的其他情况”等条款均载明“详见《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》”。二审判决结合上述查明的事实，认定惠元公司与中铁建设公司在签订合同时已经将《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》作为《建设工程施工合同》的组成部分，《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化，并非双方另行订立的实质性内容不一致的合同，有相应的事实依据。第二，在建设工程施工合同的履行过程中，无论该工程是否属于依法必须招标的工程，发包人与承包人可以根据客观情况的变化对工程款的数额及支付节点、停窝工损失、工期等通过补充协议的方式做出新的适当约定。本案中，发包人与承包人根据案涉工程施工情况发生的变化先后签订了一系列补充协议、补充合同，如2014年6月30日的《补充协议书》系双方对停窝工等损失及后续施工事宜达成协议，补充合同二至补充合同八及《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》系双方对新增加的户型改造工程、已完工工程内容和结算价款、未施工部分工程造价的确定方式、工期、工程款支付、违约责任、竣工、工程结算等具体事宜作出进一步补充约定，上述约定均是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响。上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。二审判决认定上述补充协议、补充合同系因工程施工变化和实际需要作出，属于案涉建设工程施工合同的组成文件，并无不当。惠元公司主张补充合同对《建设工程施工合同》实质性内容作出变更，与《建设工程施工合同》系“黑白合同”关系，不能成立，本院不予支持。

案件索引

最高人民法院（2022）最高法民申262号民事裁定书（摘自中国裁判文书网）

（本文作者：崔凯博     转自微信公众号：微延边建工涉法问题研究）